Mali Danışmanlık - 445-21563

Ankara, 15.09.2011

Özü: Şantiye şefliği hizmet sözleşmelerinde istisna hak.

 

G E N E L G E

( 11 )

 

........................ NOTER ODASI BAŞKANLIĞINA

........................ NOTERLİĞİNE

 

İLGİ: 04.06.2008 günlü ve Mali Danışmanlık 334-11282 (2008/16) sayılı genelgemiz.

 

“Şantiye Şefliği Hizmet Sözleşmeleri” yönünden Adalet Bakanlığının 09.05.2008 günlü ve 10937 sayılı yazısına dayanılarak yayınlanan 2008/16 sayılı Birliğimiz Genelgesi esasları hakkında İstanbul Noter Odası Başkanlığından alınan yazılarda Birliğimizin 2008/16 sayılı genelgesindeki hizmet akitlerinde damga vergisi ve harç istisnası uygulamasına dair prensiplerin 2004/21, 2006/5, 2006/70 ve 2008/43 sayılı genelgeler esaslarına göre farklılık taşıdığı belirtilerek bu Genelgeler arasındaki mübayenetin giderilmesi talebi Adalet Bakanlığına intikal ettirilmiştir.

Adalet Bakanlığına gönderilen yazımızda;

“İstanbul Noter Odası Başkanlığı yazısında belirtilen;

1-a) Bakanlığınız, Maliye Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı görüşlerine dayanılarak yayımlanan 2004/21 sayılı genelgemizde toplam çalışma iş günü sayısı 30 iş gününden fazla olan hizmet sözleşmelerine,

b) TMMOB, Gıda Mühendisleri Odası Kimya Mühendisleri Odası ve Ziraat Mühendisleri Odası talebine istinaden yayımlanan 2006/5 sayılı genelgemizde, meslek mensupları ile Sorumlu Yöneticilik amacıyla düzenlenen 30 iş gününden fazla çalışma süresini ihtiva eden hizmet sözleşmelerine,

c) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı görüşüne dayanılarak yayımlanan 2006/70 sayılı genelgemizde sporcu antrenörleri ile iş veren arasında düzenlenen ve 30 iş gününden fazla çalışma süresini ihtiva eden hizmet sözleşmelerine,

d) Gelir İdaresi Başkanlığı görüşüne dayanılarak yayımlanan 2008/43 sayılı genelgemizde at atrenörleri ve aprantileri ile at sahipleri arasında düzenlenen ve 30 iş gününden fazla çalışma süresini ihtiva eden hizmet sözleşmelerine,

damga vergisi ve harç istisnası uygulanacağı belirtilmiştir.

2- Bakanlığınız görüşüne göre yayımlanan 2008/16 sayılı genelgemizde belirsiz süreli “şantiye şefliği hizmet sözleşmelerine” damga vergisi ve harç istisnası uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Bu Genelgemizde ayrıca Bakanlığınızın görüşünde belirtilen “iş sözleşmelerinin sürekli süreksiz, belirli belirsiz, kısmi süreli tam süreli olmasının damga vergisi ve harçlar bakımından bir muafiyet getirmediği, söz konusu muafiyetin olması için yazılı olarak yapılan iş sözleşmesinin bir yıl ve daha fazla süreli olmasının gerekli ve yeterli olduğu anlaşılmaktadır.” denilmektedir.

Yazınızdaki bu ifadenin, İstanbul Noter Odası Başkanlığı talebinde de belirtildiği üzere, müfettiş teftişlerinde hizmet akitlerinde istisna uygulamasının şartı olarak bir yıllık olması prensibinin aranmasına yol açtığı, özellikle şantiye şefliği hizmet sözleşmelerinde bu hususun sorun yarattığı anlaşılmaktadır.

 

Gerek bu talep ve gerekse ortaya çıkan görüş farklılıklarının giderilmesini temin amacıyla aşağıda belirtilen gerekçeler ışığında bir kez daha Bakanlığınız görüşünün alınması ihtiyacı hasıl olmuştur.

4857 sayılı İş Kanununun inceleme konusu olan hizmet akitlerine ilişkin hükümleri aşağıdaki gibidir.

 

“Tanım ve şekil

MADDE 8.- İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.

Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır.

Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur.

 

Sürekli ve süreksiz işlerdeki iş sözleşmeleri

MADDE 10.- Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.

Bu Kanunun 3, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 75, 80 ve geçici 6 ncı maddeleri süreksiz işlerde yapılan iş sözleşmelerinde uygulanmaz. Süreksiz işlerde, bu maddelerde düzenlenen konularda Borçlar Kanunu  hükümleri uygulanır.

 

Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi

MADDE 11- İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.

Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.

Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.”

 

Yukarıda belirtilen 8 inci maddede yer alan damga vergisi ve harç istisnası hükmünün, Bakanlığınız yazısında belirtildiği gibi sadece bir yıl ve daha fazla süreli olan ve yazılı şekilde yapılan hizmet akitlerine münhasır olmadığı, bir yıl ve daha fazla süreli hizmet akitleri bakımından öngörülen prensibin, bunların sadece yazılı şekle tabi olması ile ilgili olduğu düşünülmektedir.

Dolayısıyla 8 inci maddedeki istisna hükmü genel olarak tüm hizmet sözleşmelerine öngörülmüştür. Ancak şu var ki Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Kanunun 8 inci maddesinin otuz iş gününe kadar süreyi ihtiva eden hizmet akitlerine uygulanmayacağı belirtilerek, bu konuda bir sınırlama hükmü düzenlenmiştir. Yani niteliği bakımından en çok otuz iş gününe kadar olan süreksiz hizmet akitleri damga vergisi ve harç istisnasından yararlandırılamayacak, diğer tüm hizmet akitleri ise damga vergisi ve harçtan istisna edilecektir.

Zira, süresiz iş akitlerinde olduğu gibi belirsiz süreli iş sözleşmelerine de Kanunun 8 inci maddesinin ve dolayısıyla bu maddedeki damga vergisi ve harç istisnasının uygulanmayacağına ilişkin olarak bir düzenleme mevcut değildir.

Süreksiz iş akitleri bakımından açıkça bir sınırlama hükmü düzenlendiği halde belirsiz süreli hizmet sözleşmelerine bu nevi bir sınırlamanın öngörülmemiş olması, belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin de damga vergisi ve harç istisnasından yararlandırılması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Sonuç olarak;

1- Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur.

2- Yazılı şekilde yapılan hizmet sözleşmelerine, (otuz ve daha az iş gününden az süreyle ilgili olanlar hariç) genel olarak damga vergisi ve harç istisnası uygulanması icabeder.

Bu gerekçelerle 2008/16 sayılı genelgemiz dayanağı Bakanlığınız görüşünün, 30 iş gününden fazla süreyi ihtiva edenler, süresiz hizmet akitleri ve bu manada şantiye şefliği hizmet sözleşmeleri yönünden yeniden gözden geçirilmesi gereği bulunmaktadır.”

şeklinde görüş bildirilerek, konu hakkındaki Bakanlıkları görüşü talep edilmiştir.

Adalet Bakanlığınca konunun Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına aktarılması sonrasında Gelir İdaresi Başkanlığının konuya ilişkin görüşünü ihtiva eden 11.08.2011 günlü ve 76668 sayılı yazısı Adalet Bakanlığının 05.09.2011 günlü ve 22555 sayılı yazısı ekinde Birliğimize gönderilerek gereğinin bu yazıda belirtilen şekilde yapılması gerektiği bildirilmiştir.

Gelir İdaresi Başkanlığının Yönetim Kurulumuzun 13.09.2011 günlü toplantısında görüşülen 11.08.2011 günlü ve 76668 sayılı yazısında;

“İlgi (a)'da kayıtlı yazınız eki Noterler Birliğinin 18/02/2010 tarihli ve Mali Danışmanlık 27-4061 sayılı yazısının incelenmesinden, Noterler Birliği tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinde belirtilen istisna hükmünün sadece süresi bir yıl ve daha fazla olan yazılı şekilde yapılan hizmet sözleşmelerine münhasır olmadığı, süreksiz ve belirsiz süreli hizmet sözleşmelerine de damga vergisi ve harç istisnası uygulanması gerektiği belirtilerek, konunun bu kapsamda yeniden değerlendirilmesinin istenilmesi üzerine adı geçen Birliğe verilecek cevaba esas teşkil etmek üzere Başkanlığımız görüşünün sorulduğu anlaşılmıştır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; Kanuna ekli (1) sayılı tablonun, "I.Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/l fıkrasında belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin binde 8,25 nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinde;

"İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.

Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır"

hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun genel gerekçesinde, "... çalışma hayatını yakından etkileyen ekonomik, sosyal ve siyasal koşullar, Türkiye Cumhuriyetinin iş hukuku alanındaki yetmiş yıla yaklaşan birikimi, uygulamada karşılaşılan sorunlar, esnekleşme gereksinimi, Avrupa Birliği ve Uluslararası Çalışma Örgütü normlarına uyum sağlama zorunluluğu mevcut İş Kanununda değişiklikler yapılması yerine yeni bir iş yasasının hazırlanmasını zorunlu kılmıştır..." denilmiş, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı, iş güvencesi ve işsizlik sigortası gibi daha önceki Kanunda da yer alan hükümler, yeni Kanunla işveren yönünden daha da ağırlaştırılmış ve madde hükümleri genişletilmiştir.

Öte yandan, anılan Kanunun 8 inci maddesinin gerekçesinde de, "Sekiz maddelik genel hükümlerden sonra ikinci bölümün başlığı "iş sözleşmesi, türleri ve feshi" olarak belirlenmiş, iş sözleşmesi türleri, 1475 sayılı Kanundakinden daha geniş bir şekilde ele alınmış, daha çok istihdamı teşvik etmek üzere esnek iş sözleşmesi türlerine ilişkin hükümler getirilmiştir." açıklamasına yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin incelenmesinden, kanun koyucu tarafından bir yıldan daha az süreli iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması hususunda bir zorunluluk getirilmediği, ancak söz konusu sözleşmelerin yazılı şekilde yapılmasına da bir engel bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, süresi bir yıldan az olan sözleşmelerin yazılı şekilde yapılması zorunluluğu bulunmadığından bu sözleşmelere damga vergisi ve harç istisnası uygulanmasına yönelik 4857 sayılı Kanununda herhangi bir düzenlemeye yer verilmese de, Kanunun amacı ve gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde, 8 inci maddedeki istisna hükmünde yer alan "Bu belgeler..." ibaresinden, süre ayrımı yapılmaksızın yazılı şekilde yapılmış iş sözleşmelerinin anlaşılması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesindeki düzenlemenin, bir yıl ve daha uzun süreli iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğunu getirdiği, iş sözleşmesinin süresi ile bağlantılı olarak istisna hükmü yönünden bir ayrım yapılmadığı hususları dikkate alındığında, bir yıldan daha az süreli yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinin de damga vergisinden istisna edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Diğer taraftan, nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlerin süreksiz iş olarak kabul edileceği ve bu kapsamda düzenlenen sözleşmelere Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı anlaşıldığından, 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde yer alan istisna hükmünün süreksiz işlerde düzenlenen sözleşmeleri kapsamayacağı tabiidir.”

denilmektedir.

Gelir İdaresi Başkanlığı görüşünde de belirtildiği üzere;

1- Süresi bir yıl ve daha uzun süreli olan hizmet sözleşmelerinin yazılı olarak yapılmasının şart olduğu,

2- 4857 sayılı Kanunda hizmet sözleşmelerinin süresi ile bağlantılı olarak istisna yönünden bir ayrım yapılmadığı cihetle, gerek bir yıl ve daha fazla süreli ve gerekse bir yıldan daha az süreli olarak yapılan iş sözleşmelerinin damga vergisinden istisna edileceği,

3- Şu kadar ki, niteliği bakımından en çok otuz iş günü süren işlerin süreksiz olarak kabul edilmesi sebebiyle bu konuda düzenlenen hizmet sözleşmelerine damga vergisi istisnası tanınamayacağı,

sonucu çıkmaktadır.

Yazının sonuç bölümünde, belirsiz süreli hizmet akitleri ve bu meyanda “şantiye şefliği hizmet sözleşmelerine” ilişkin açık bir ifade kullanılmamış olmakla birlikte kullanılan genel ifadeden bu sözleşmelerin de damga vergisinden istisna edilmesi gerektiği düşünülmektedir. Zira istisna uygulaması, süresi en fazla 30 iş günü olan hizmet akitleri dışındaki tüm hizmet akitlerine şamil tutulmuştur. Müracaat konusu “şantiye şefliği hizmet sözleşmelerinin” incelenmesinden görüleceği üzere, düzenlenen tip sözleşmelerin ilgili (5 inci) maddesinde şantiye şefine birinci yıl ödenecek ücret tutarı belirtilmek suretiyle, bu sözleşmenin de 30 iş gününden fazla süreye ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca yazıda harca ilişkin bir ifade yer almamakla birlikte 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesi gereğince yukarıda belirtilen damga vergisi istisnası kapsamındaki tüm hizmet sözleşmeleri ile ilgili noterlik işlemleri yönünden harç istisnasının da tatbiki icabeder.

 

Bu çerçevede 2008/16 sayılı genelgemiz uygulamadan kaldırılmıştır.

 

Diğer taraftan şantiye şefliği hizmet sözleşmelerinde gösterilecek ücretin 2011 Yılı için, 04.03.2011 günlü ve Hukuk 7225 (29) sayılı Genel Yazımızla bildirilen 1.650 TL (sigorta matrahının en az 2.305 TL) olarak yazılması gerektiği tabiidir.

Bilgi edinilmesini ve gereğinin buna göre yapılmasını rica ederim.

Saygılarımla,

 

 

BAŞKAN

Fahri KÖSE

(Beyoğlu 37. Noteri)

---