ÖZET

Prof. Dr. Süha TANRIVER (1)

 

Bu çalışmada, terekede bulunan taşınmazlara ilişkin olsa dahi, mirasın paylaşılması sözleşmelerinin adi yazılı şekilde yapılmasını yeterli sayan Türk Medeni Kanunu’nun 676. maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme ile Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde yer alan ve tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşılması sözleşmelerinin noterliklerce “düzenleme” şeklinde yapılması zorunluluğunu öngören hüküm arasındaki ilişki, doktrin ve yargı uygulaması gözetilerek, ele alınmış, incelenmiş ve tapuda işlem yapılmasını gerektirseler bile, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmeler bağlamında, geçerlilik şekli olarak, adi yazılı şeklin yeterli olduğu; noterlerin, Tapu Sicili Tüzüğü’nün 20. maddesinin (c) bendi uyarınca, bu tür sözleşmelerde yer alan imzalara, onay vermek suretiyle onlara resmiyet kazandırmaktan kaçınmaları gerektiği ve kendilerine müracaat edilmesi halinde, sözü edilen türdeki mirasın paylaşılması sözleşmelerini, ancak, Noterlik Kanunu’nun 89 ve 53. maddeleri uyarınca, düzenleme biçiminde yapabilecekleri, aksine hareketin disiplin sorumluluklarının doğumuna sebebiyet verebilecek bir nitelik taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.

 

Anahtar kelimeler: Mirasın Paylaşılması Sözleşmeleri; Adi Yazılı Şekil; Düzenleme Biçimindeki Senet; Noter; Sağlık Şekli; Onaylama Biçiminde Senet; İçtihadı Birleştirme Kararı; Disiplin Sorumluluğu.

4721 sayılı yeni Medeni Kanun’un 676. maddesinin üçüncü fıkrasında, mirasın paylaşılmasını konu alan sözleşmenin geçerliliğinin, yazılı şekilde yapılmasına bağlı olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Bu hüküm, 743 sayılı eski Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “taksim mukavelesi, yazılı olmadıkça, muteber olmaz” kuralının, bugünkü karşılığını oluşturmaktadır.

Eski Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrasının açıklığı karşısında, terekeye dahil taşınmazlar bulunsa dahi, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin, geçerlilik kazanabilmesi için, yazılı şeklin yeterli, buradaki yazılı şekilden maksadın, adi yazılı şekil olduğu; bu düzenlemenin, terekede yer alan taşınmazların paylaşımı bakımından, taşınmaz mülkiyetinin nakli borcu doğuran sözleşmelerin, resmi şekilde yapılması kuralının bir istisnası konumunda bulunduğu kabul edilmekteydi. Hatta, mevzuat bazında, kanun gibi bağlayıcılığa sahip olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 10.12.1952 günlü, 1950-2/1952-4 sayılı içtihadı birleştirme kararıyla doğabilecek olan tereddütleri gidermek amacıyla, son işaret edilen noktaya açıklık getirildi. Anılan içtihadı birleştirme kararında, “Mirasa dahil gayrimenkullerin taksimi hakkında, mirasçılar arasında yapılacak sözleşmenin, muteber olması için, yalnız yazılı olması kafi olup; bu akdin ayrıca tapu memuru huzurunda resmi senede bağlanması mecburiyeti yoktur” şeklinde bir belirlemede bulunuldu.

1972 yılında, Noterlik Kanunu yürürlüğe girdi ve sözü edilen Kanun’un 89. maddesinde, “Düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler” başlığı altında, “Niteliği bakımından, tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekaletnamelerle, vasiyetname, mülkiyeti muhafaza kaydıyla satış, gayrimenkul satış vaa’di, vakıf senedi, evlenme mukavelesi, evlat edinme ve tanıma, mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler, bu fasıl hükümlerine göre (yani düzenleme biçiminde) düzenlenir” şeklinde bir hüküm sevk edildi. Eski Medeni Kanun’a nazaran, sonraki tarihli Kanun olan Noterlik Kanunu’nun, tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşılması sözleşmeleri bağlamında, geçerlilik şekli olarak resmi şekli getirip getirmediği; yani, eski Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrasında, adi yazılı şekille yetinilmesini öngören düzenlemede, herhangi bir değişikliğe yol açıp açmadığı hususu, doktrin ve yargı uygulaması bağlamında, tereddütlerin ve görüş ayrılıklarının ortaya çıkmasına sebebiyet verdi.

 

Doktrinde, bu konuda muhtelif görüşler ileri sürüldü:

Bir görüşe göre2, Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde  yer alan düzenleme, terekede bulunan taşınmazlara ilişkin olsa bile,  mirasın paylaşılması sözleşmelerinin, adi yazılı şekilde yapılmasını yeterli sayan eski 743 sayılı Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralda, herhangi bir değişikliğe yol açmamıştır. Yani, tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin, noterlikçe düzenleme biçiminde gerçekleştirilmeleri şart değildir; adi yazılı şekilde yapılmaları yeterlidir. Bu görüşün dayanakları, şu şekilde sıralanmıştır:

-Her şeyden önce, Medeni Kanun’un 611. maddesinde yer alan ve mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin adi yazılı şekilde yapılmasını yeterli sayan kural, maddi hukuka ilişkin bir düzenlemede yer almaktadır. Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde yer alan kural ise, şekil hukuku bütünü içinde yer alan ve mirasın paylaşılması sözleşmelerinin yapılması için, notere müracaat edilmesi halinde, noterin ne şekilde hareket edeceğini belirleyen sıraya ilişkin bir düzen hükmüdür. Dolayısıyla, şekle ilişkin olan ve bir düzen hükmü niteliği taşıyan Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde yer alan kuralla, bir maddi hukuk işleminin sıhhat şekline ilişkin bir belirlemede bulunan düzenlemede, herhangi bir değişiklik yapıldığı, iddia edilemez.

 

-Öte yandan, kanun koyucu, tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşılması sözleşmelerini, resmi şekle bağlamak istese idi, buna ilişkin iradesini, sözü edilen sözleşme türünün yer aldığı Medeni Kanun’un konuyu düzenleyen hükmünde bir değişiklik yapmak suretiyle açıkça ortaya koyardı. Böyle bir irade ortaya konmadığına göre, Noterlik Kanunu’nda öngörülen değişiklikle, mirasın paylaşılması sözleşmeleri bağlamında, bir geçerlilik şekli ihdas edildiğini ileri sürmek, fevkalade güçtür.

-Kaldı ki; Noterlik Kanunu’nda öngörülen şekille ilgili belirlemeler, sıhhat şekliyle değil; daha ziyade, ispat şekli ve işlem güvenliğiyle ilişkilidir. Bu amacı baz alan düzenlemelerle, bir maddi hukuk kurumu olan mirasın paylaşılması sözleşmesinin varlık kazanabilmesi için, gerçekleştirilmesi gereken şekil (sıhhat şekli) bağlamında, bir değişikliğe gidilmesi, asla hedeflenmez.

 

Doktrindeki diğer görüş3 ise, Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde yer alan düzenleme ile Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve mirasın paylaşılması sözleşmelerinin geçerlilik kazanabilmesi için, adi yazılı şekilde yapılmasını yeterli sayan kuralın, değiştirildiği yönündedir. Bu çerçevede, terekeye dahil bulunan taşınmazları da kapsayan, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin geçerlilik kazanabilmesi için, adi yazılı şekilde yapılması yetmez; noterlikçe düzenleme biçiminde gerçekleştirilmesi şarttır. Yani, eski 743 sayılı Medeni Kanun’a nazaran, sonraki tarihli bir kanun konumunda bulunan Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde öngörülen düzenleme ile tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşılması sözleşmeleri bağlamında, sıhhat şekli olarak, resmi şekil şartı getirilmiş; adi yazılı şekil tümüyle devre dışı bırakılmış ve resmi şeklin de, noterlikçe düzenleme biçimindeki senet şeklinde icra edilmesi gerektiği hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.

 

Doktriner bazda ortaya çıkan bu görüş ayrılıkları ve uygulama yaşanan tereddütler üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 26.11.1980 günlü ve 5/3 sayılı içtihadı birleştirme kararıyla konuya açıklık getirmiştir. Sözü edilen içtihadı birleştirme kararına göre, “1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra, Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılan “yazılı miras taksim sözleşmesi geçerli olup” anılan Noterlik Kanunu’nun 89. maddesi, Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrası hükmünü değiştirmemiştir”. Bu içtihadı birleştirme kararı, Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, kanun gibi, noterler dahil tüm kurum, kuruluş ve kişileri bağlar.

 

Sonuç olarak, bugün için de, terekeye dahil bulunan taşınmazları kapsasa dahi, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin, geçerlilik kazanabilmeleri için, adi yazılı şekilde yapılmaları yeterlidir; noterliklerce, düzenleme biçiminde gerçekleştirilmeleri şart değildir.

 

Yeni Medeni Kanun, 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir ve yeni Medeni Kanun’un mirasın paylaşımına ilişkin sözleşmelerin tabi olacakları şekil bağlamında, getirmiş olduğu düzenleme, eski 743 sayılı Medeni Kanun’un 611. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kuralın, adeta bir tekrarı niteliğindedir. Yani, bugün için, terekeye dahil taşınmazlara ilişkin bulunsa dahi, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin geçerlilik kazanabilmesi için, adi yazılı şekilde yapılmış olmaları yeterlidir; noterlikçe düzenleme biçiminde gerçekleştirilmeleri şart değildir4.

 

Her şeyden önce, bu sonuca, yukarıda kendisine işaret edilen ve bugün dahi hala eski Medeni Kanun ile yeni Medeni Kanun arasında herhangi bir düzenleme farklılığının bulunmaması nedeniyle, pozitif çerçevede geçerliliğini ve hukuken bağlayıcılığını sürdüren, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.11.1980 günlü ve 5/3 sayılı içtihadı birleştirme kararından hareketle varmak mümkündür.

 

Öte yandan, mirasın paylaşılması sözleşmelerinin tabi olacakları şekle ilişkin, belirlemede bulunan düzenlemeyi içeren Medeni Kanun (m. 676, III), 1512 sayılı Noterlik Kanunu’na (m. 89) nazaran, yeni tarihli bir kanundur. “Yeni tarihli yasal düzenleme, eski tarihli yasal düzenlemeyi bertaraf eder” şeklindeki genel hukuk ilkesi uyarınca, yeni Medeni Kanun’un 676. maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün, mirasın paylaşılması sözleşmeleri bağlamında, hala geçerliliğini koruduğunu ifade etmek gerekir.

 

Yine, mirasın paylaşımı sözleşmelerine ilişkin spesifik normları içeren Medeni Kanun, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin tabi olacakları şekil bağlamında da, Noterlik Kanunu’na nazaran, daha özel bir kanun konumundadır. Bu tespit çerçevesinde, Medeni Kanun’un “maddi hukuka ilişkin” bir belirleme yapılmasını gerektiren, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin tabi olacağı şekle ilişkin düzenlemesinin yani MK m.676, III hükmünün, daha özel olduğunu; şekil hukuku bütünü içinde yer alan ispat ve işlem güvenliğiyle ilgili “bir düzen hükmü” konumunda bulunan, Noterlik Kanunu’nun 89. maddesindeki hükmün ise, daha genel olduğu söylenebilir. “Özel hüküm, genel hükme nazaran öncelikli olarak uygulanır yahut onu bertaraf eder” şeklindeki genel hukuk ilkesi uyarınca da, tapuda işlem yapılmasını gerektirse bile, mirasın paylaşılması sözleşmeleri bağlamında geçerlilik şekli olarak, Medeni Kanun’un 676. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen yazılı şeklin yeterli olduğu; resmi şeklin aranmayacağı sonucuna ulaşmak gerekir.

 

Öte yandan, bugün uygulamada, tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşılması sözleşmelerinin, mirasçıların tamamını kapsar şekilde, adi yazılı şekilde yapıldığı ve Tapu Sicili   Tüzüğü’nün 20. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, tescilin gerçekleştirilmesi bağlamında aranması sebebiyle, bu tür sözleşmelerde yer alan imzaların noterlere tasdik ettirilmesi suretiyle, onaylama biçimindeki senet şeklinde gerçekleştirildikleri gözlemlenmektedir.

 

Görüldüğü üzere, bir taahhüt işlemi olan mirasın paylaşılması sözleşmelerinin, tapuda işlem yapılmasını gerektirseler bile, geçerlilik kazanabilmeleri için, adi yazılı şekilde yapılmış olmaları yeterlidir. Bu tür sözleşmelerde yer alan imzaların, noterlere tasdik ettirilmesi ise,  bir tasarruf işlemi olan tescilin gerçekleştirilmesi bağlamında, yukarıda anılan Tüzük hükmü uyarınca aranmaktadır. Yani, sözü edilen noter onayı, taahhüt işlemi olan mirasın paylaşılması sözleşmesinin varlık kazanabilmesi için, şart değildir. Bu bağlamda, bir tüzük hükmü ile tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşımı sözleşmelerinde yer alan imzaları onaylamak, noterlere, bir görev olarak verilmiştir.

 

Her şeyden önce, noterlere bu tür bir görev, Noterlik Kanunu’nun 60. maddesinin dokuzuncu bendinde de, açıkça vurgulandığı üzere, düzenleyici bir idari işlem olan tüzükle değil; ancak yasama organının bir tasarrufu olan kanun ile verilebilir. Öte yandan, Noterlik  Kanunu’nun 89. maddesinde, tapuda işlem yapılması sonucunu doğuracak olan mirasın taksimine ilişkin sözleşmelerin, noterliklerce, ancak,  düzenleme biçiminde gerçekleştirilebileceği açıkça hüküm altına alınmış ve sözü edilen düzenlemenin madde başlığında da, bunun “bir zorunluluk” arz ettiğine, özel olarak vurgu yapılmıştır. Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde yer alan bu kural, emredici bir kuraldır; tapuda işlem yapılmasını gerektiren mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmeler bağlamında noterlere müracaat edilmesi halinde, noterlerin nasıl hareket etmesi gerektiğini belirleyen ve öncelikli olarak uygulanması zorunluluğu bulunan bir düzen hükmü konumundadır5. Kaldı ki, tapuda işlem yapılmasını gerektiren, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin tabi olacağı şekil bağlamında, bir tüzük hükmüyle, bir kanun hükmünün çatışması halinde, kanun hükmünün, öncelikli olarak uygulanması zorunluluğu vardır ve tüzükler, zaten kanunlara aykırı olamazlar. Anayasa’nın 115. maddesinde, tüzüklerin, kanunların uygulanmasını göstermek, emrettiği işleri belirtmek üzere ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla çıkartılabilecekleri, açıkça hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, bir tüzük hükmüyle, bir kanun hükmünün karşı karşıya gelmesi halinde, noter, normlar hiyerarşisi uyarınca, tüzük hükmünü değil; metni son derece açık ve emredici bir nitelik taşıyan kanun hükmünü uygulamak zorundadır. Bu durumda, tapuda işlem yapılmasını gerektiren, mirasın paylaşılmasına ilişkin sözleşmenin, mirasçıların imzalarının onayı için notere ibraz edilmesi halinde, noter, imzaları onaylamak suretiyle ona resmiyet kazandıramaz; istenmesi halinde, sadece, Noterlik Kanunu’nun 89. maddesinde öngörülen hüküm çerçevesinde, mirasın paylaşılması sözleşmesini, düzenleme biçiminde senet şeklinde gerçekleştirebilir6. Noterlik Kanunu’nun 89. maddesindeki normun, emredici bir kural olması ve yine aynı Kanun’un 53. maddesi uyarınca da, emredici kurallara uyma zorunluluğu bulunan noterler, tapuda işlem yapılmasını gerektiren miras paylaşılmasına ilişkin sözleşmelerin imzaların tasdiki için kendilerine getirilmeleri halinde, imza onayı yapamayacaklarını; istenirse, bu işlemi düzenleme biçiminde gerçekleştirebileceklerini, ilgililere açıkça ifade etmek durumundadırlar. Noterlerin, halihazırda, tapuda işlem yapılmasını gerektiren miras paylaşım sözleşmelerinde yer alan imzaları onaylamaları, en azından, onların disiplin sorumluluğuna işlerlik kazandırılmasına sebebiyet verebilir.

 

1-Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usûl ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.

2-KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N.: Miras Hukuku Dersleri, 3. Bası, İstanbul 1987, s.729; KILIÇOĞLU, A.: Miras Taksim Sözleşmesi, Ankara 1989, s.93.

3-TEKİNAY, S.S.: Noterlik Kanunu’nun 89. Maddesi Hakkında Düşünceler, (HUMK’nu Değiştiren 1711 Sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İstanbul 1976, s.213-221), s.218-219; AYİTER, N.: Miras Hukuku, Ankara 1978, s.248; GÜRSEL, N.: Noterlik Kanunu ve Uygulaması, Ankara 1972, s.26; POSTACIOĞLU, İ.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, s.598-599 dipnot 38.

4-Aynı yönde bkz.: OĞUZMAN, M.K./SELİÇİ, Ö./OKTAY-ÖZDEMİR, S.: Eşya Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2012, s.364; DURAL, M./Öz, T.: Türk Özel Hukuku, Cilt IV, Miras Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2009, s.464-465; ÖZTAN, B.: Miras Hukuku, 5. Bası, Ankara 2012, s.446; OZANEMRE YAYLA, H.T.: Mirasın Paylaşılması, Ankara 2011, s.211-212; AKİPEK, J./AKINTÜRK, T.: Eşya Hukuku, İstanbul 2009, s.289-290; EREN, F.: Mülkiyet Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2012, s.208; SİRMEN, A.L.: Eşya Hukuku, Ankara 2013, s.342; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 15.5.2013 günlü ve 2012/6-1512/2013-704 sayılı kararı; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.6.2011 günlü ve 1364/453 sayılı kararı; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 10.3.2003 günlü ve 1933/3189 sayılı kararı; Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 30.11.2006 günlü ve 12566/14189 sayılı kararı; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 12.5.2009 günlü ve 5479/9432 sayılı kararı.

5-OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.364; OĞUZMAN/ÖZ, s.464.

6-EREN, s.208; OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.364. Aynı yönde eski Medeni Kanun dönemiyle ilgili olarak bkz.: KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s.729-730.

 

KAYNAKÇA

AKİPEK, J./AKINTÜRK, T.: Eşya Hukuku, İstanbul 2009.

AYİTER, N.: Miras Hukuku, Ankara 1978.

DURAL, M./ÖZ, T.: Türk Özel Hukuku, Cilt IV, Miras Hukuku,4. Bası, İstanbul 2009

EREN, F.: Mülkiyet Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2012. GÜRSEL, N.: Noterlik Kanunu ve Uygulaması, Ankara 1972. KILIÇOĞLU, A.: Miras Taksim Sözleşmesi, Ankara 1989.

KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N.: Miras Hukuku Dersleri, 3. Bası, İstanbul 1987, s.729; Kılıçoğlu, A. M.: Miras Taksim Sözleşmesi, Ankara 1989.

OĞUZMAN,    M.K./SELİÇİ,    Ö./OKTAY-ÖZDEMİR,  S.Eşya Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2012.

OZANEMRE  YAYLA,  H.T.:  Mirasın  Paylaşılması,  Ankara 2011.

ÖZTAN, B.: Miras Hukuku, 5. Bası, Ankara 2012.

POSTACIOĞLU, İ.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6.   Bası, İstanbul 1975.

SİRMEN, A.L.: Eşya Hukuku, Ankara 2013.

TEKİNAY, S.S.: Noterlik Kanunu’nun 89. Maddesi Hakkında Düşünceler, (HUMK’nu Değiştiren 1711 Sayılı Kanun ve Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İstanbul 1976, s.213-221).

---