Mali Danışmanlık – 123-8021

Ankara, 22.04.2009

Özü: İhalenin kazanılması halinde ortak girişimi şirkete dönüştürme taahhüdü hak.

 

G E N E L G E

( 15 )

 

........................ NOTER ODASI BAŞKANLIĞINA

........................ NOTERLİĞİNE

 

           Bir noterliğimizden Birliğimize intikal ettirilen yazıda;

           Son zamanlarda şirketlerin birlikte ihaleye girmek için ihalenin uhdelerinde kalması halinde, ortak girişimi şirkete dönüştürme taahhüdünde bulunduklarına dair yazı ekinde örneği bulunan;

          “MASS Arıtma Sistemleri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve GEZER Endüstri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş bu sözleşme ve ekleri gereği GEBZE OSB Müdürlüğü’nün, GEBZE OSB Atık su Arıtma Tesisi ile Pompa istasyonu ve Terfi Hattı Yapım ve işletmesi işi ihalesi uhdesinde kalması halinde yapımı ve işletilmesi amacıyla bir Anonim Şirket kuracak olup, sözleşme ve eklerinden doğan tüm hak ve vecibelerini bu şirkete devredecektir.

           Kurulacak Anonim Şirket ile MASS Arıtma Sistemleri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile GEZER Endüstri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den oluşmuş olup işbu sözleşme ve ekleri ile getirilen tüm hak ve yükümlülüklerden müşterek ve müteselsilen sorumlu olacaktır.

           Şirket “Yüklenici (Görevli Şirket) olarak atanacak olup sözleşme konusu hizmetleri bu sözleşmeyle sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun olarak yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.”

           şeklinde düzenlenen ve “pilot ortak”, “özel ortak” olmak üzere her iki ortak tarafından imzalanan taahhütnamenin harç ve damga vergisi yönünden nasıl değerlendirileceği hususundaki bilgi istemi Gelir İdaresi Başkanlığına intikal ettirilerek görüş istenilmiştir.

           Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığına gönderilen yazımızda;

           “Söz konusu işlem örneğinin incelenmesinde, “pilot ortak” ve “özel ortak” olmak üzere iki A.Ş.’nin bir araya gelerek ihale ile üstlenilen bir işin (ihalenin uhdelerinde kalması halinde) yapım ve işletilmesi amacıyla Anonim Şirket kurulması taahhüdünü içerdiği, her iki ortak tarafından da imzalandığı görülmektedir.

           Bilindiği üzere, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun mükerrer 6 ncı maddesinde iş ortaklığının tanımı,

“Birinci maddenin, A,B,C ve D bentlerinde yazılı kurumların kendi aralarında, şahıs ortakları veya gerçek kişilerle birlikte yapılmasını müştereken taahhüt etmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklıklardan vergi dairesinden bu şekilde mükellefiyet tesis edilmesini tesis edenler iş ortaklığıdır.”

şeklinde yapılmıştır.

           Bu haliyle işlemin, iş ortaklığı sözleşmesi olarak ortaklığa konulan ve konulması öngörülen ayni ya da nakdi sermaye üzerinden damga vergisi ve harca tabi tutulması gerektiği düşünülmektedir.”

denilmek suretiyle söz konusu işlem örneğinde Anonim Şirket kurulması yönünde de taahhütte bulunulduğundan, bu konuda herhangi bir yanlış uygulamaya mahal verilmemesi için işlem örneğinin incelenmesi sonucunda görüşlerinin bildirilmesi talep edilmiştir.

           Gelir İdaresi Başkanlığından cevaben alınan ve Yönetim Kurulumuzun 16.04.2009 günlü toplantısında görüşülen 26.03.2009 tarih ve 032960 sayılı yazıda;

          İlgide kayıtlı dilekçeniz ve ekinin incelenmesinden, şirketlerin birlikte ihaleye girebilmek için ihalenin uhdelerinde kalması halinde ihale konusu işin yapımı ve işletilmesi amacıyla anonim şirket kurmaya ilişkin olarak düzenlemek istedikleri taahhütnamelerin ne şekilde damga vergisine ve harca tabi tutulacağı hususunda Başkanlığımız görüşünün talep edildiği anlaşılmaktadır.

           Bilindiği üzere, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olacağı; 3 üncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu; 4 üncü maddesinde, bir kağıdın tabi olacağı verginin tayini için o kağıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, kağıtların mahiyetinin tayininde, şekli kanunlarda belirtilmiş olanlarda kanunlardaki adlarına, belirtilmemiş olanlarda üzerlerindeki yazının tazammun ettiği hüküm ve manaya bakılacağı; 10 uncu maddesinde ise damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli paranın, maktu vergide kağıtların mahiyetlerinin esas olacağı, belli para teriminin, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade edeceği hükümleri yer almaktadır.

           Aynı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “I- Akitlerle İlgili Kağıtlar” başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında, belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin binde 7,5 nispetinde damga vergisine tabi olacağı hükme bağlanmıştır.

           Diğer taraftan, 492 sayılı Harçlar Kanununun 42 nci maddesinde, “Değer veya ağırlık ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (2) sayılı tarifede yazılı değer veya ağırlık esastır.

           Menkul ve gayrimenkul mallar hakkında alım, satım, taahhüt ve rehinle ilgili her nevi mukavele, senet ve kağıtlarda değer gösterilmesi mecburidir. Rehin bordroları ile kamu idarelerine verilmek üzere ilgili mevzuatla belirlenen kurallara uyulacağına ilişkin olarak düzenlenen taahhütnameler hakkında bu hüküm uygulanmaz” hükmüne yer verilmiştir.

           Bu çerçevede, dilekçeniz ekinde yer alan şirket kurma taahhütnamesi başlıklı kağıtta 492 sayılı Kanunun 42 nci madde hükmü kapsamında değer gösterilmesini gerektirir herhangi bir husus bulunmadığından söz konusu kağıdın noterde onaylanması sırasında maktu harca tabi tutulması gerekmektedir.

           Diğer taraftan, belli parayı ihtiva etmeyen taahhütnameler 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yer almadıklarından söz konusu şirket kurma taahhütnamesi damga vergisine konu teşkil etmeyecektir.”

           şeklinde görüş bildirilmiştir.

           Gelir İdaresi Başkanlığının görüşüne istinaden bir ihalenin kazanılması şartına bağlı olarak ihaleye giren ortak girişim taraflarının bu nevi şirket kurma ve üstlenecekleri işi bu şirkete devredeceklerine dair taahhütnamelerde 492 sayılı Harçlar Kanununun 42 nci maddesine göre değer gösterilmesi zorunlu olmadığından, söz konusu taahhütnamelerin damga vergisine tabi tutulmaması, işlemden sadece maktu harç alınması icap etmektedir.

           Bilgi edinilmesini rica ederim.

           Saygılarımla,

                                                                                                 BAŞKAN

                                                                                                             Hasan YENİ

                                                                                                        (İstanbul 28.Noteri)

---